indexlcomunicación | nº 9 (3) 2019 | Páginas 13-34

E-ISSN: 2174-1859 | ISSN: 2444-3239 | Depósito Legal: M-19965-2015

Recibido el 23_05_2019 | Aceptado el 04_07_2019 | Publicado el 16_11_2019

El nuevo marco regulador europeo de los servicios audiovisuales bajo petición y de intercambio de vídeo. Su repercusión en el mercado español de plataformas

The new European Regulatory Framework of on-demand audiovisual media and video sharing services. Its implications in the market of Spanish platforms

https://doi.org/10.33732/ixc/09/03Elnuev

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Guadalupe Aguado-Guadalupe

maguado@hum.uc3m.es https://orcid.org/0000-0001-7314-2403

Itziar Bernaola

ibernaol@hum.uc3m.es https://orcid.org/0000-0002-1607-2661

Universidad Carlos III de Madrid

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Para citar este trabajo: Aguado-Guadalupe, G. y Bernaola, I. (2019). El nuevo marco regulador europeo de los servicios audiovisuales bajo petición y de intercambio de vídeo. Su repercusión en el mercado español de plataformas. index.comunicación, 9(3), 13-34. https://doi.org/10.33732/ixc/09/03Elnuev

Resumen: El presente artículo analiza cómo está configurado el nuevo marco regulador europeo de los servicios audiovisuales bajo petición y de intercambio de vídeos, en el contexto actual de intersección y convergencia entre la televisión y los servicios de Internet. Además, se observa qué caracteriza a las diez principales plataformas de vídeo que operan en el mercado español de cara a su adaptación a la nueva regulación. Para ello se profundiza en los aspectos más relevantes contemplados al respecto en la Directiva Europea de Servicios de Comunicación Audiovisual (2018) y en la Directiva de Derechos de Autor (2019), así como las implicaciones que tiene la neutralidad tecnológica. Se llega a la conclusión de que el nuevo marco regulador aplica a las plataformas reglas similares a las que ya regulan los canales de televisión europeos, y aporta mayor transparencia, más protección para los usuarios y creadores de contenidos, así como medidas de no discriminación en el acceso a los contenidos. Se observa que las plataformas objeto de estudio que operan en España requerirán una adaptación al nuevo escenario audiovisual europeo, especialmente en lo que se refiere a contenidos para menores, verificación de edad de usuarios y porcentaje de producción europea. Palabras clave: directiva europea; intercambio de vídeo; vídeo bajo demanda; derechos de autor; neutralidad tecnológica; contenidos audiovisuales.

Abstract: This article analyses how the new European regulatory framework of on-demand audiovisual media and video-sharing services is configured, in the present context of intersection and convergence between television and Internet services. Furthermore, the characteristics of the ten main video platforms that operate in the Spanish market are studied in order to forecast their adaptation to the new regulation. In order to do this, the focus is set on the most relevant related aspects included in the 2018 EU Audiovisual Media Services Directive and the 2019 EU Copyright Directive, as well as the technological neutrality implications to ensure the access and distribution of information. It is concluded that the new regulatory framework applies to media platforms similar rules to those that already regulate the 5.000 TV channels which operate in the EU, providing higher transparency, more protection for users and content creators, and non-discrimination measures in access to contents. It is observed that the platforms operating in Spain that have been studied will require an adaptation to the new European audiovisual environment, particularly in everything referring to contents for minors, users’ age verification and share of European content. Keywords: EU Directive; Video Sharing; On-demand Video; Copyright; Technological Neutrality; Audiovisual Contents.

1. Introducción

El Informe Anual del Sector de los Contenidos Digitales en España (Ontsi, 2018) indica que el tiempo de visionado de la televisión lineal seguirá disminuyendo mientras que aumentará el visionado bajo demanda en dispositivos alternativos como ordenadores, smartphones, tablets y smart TVs.

Desde 2013, el mercado del consumo de vídeo over-the-top (OTT) ha crecido a un ritmo del 36,9 por ciento al año de promedio. Según datos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (2018), tres de cada diez hogares con Internet consumen contenidos online de pago, tendiendo a igualarse el tiempo con el dedicado al visionado a través de televisión. Así, frente a las tres horas de media en día laborable que se dedica al visionado a través de la pantalla de televisión, se pasan dos horas y media viendo contenidos en otros dispositivos. En cuanto al dispositivo desde el que se conectan los internautas, el teléfono móvil lidera la lista y es usado por más del 85 por ciento; seguido por los portátiles (53 por ciento), el ordenador de sobremesa (41 por ciento) y la tableta (37 por ciento).

Dicho incremento del consumo viene impulsado por un crecimiento de la oferta, tal y como reflejan los datos del informe de Fydanygame (2017), según el cual en España operan más de 400 plataformas y servicios de vídeo bajo demanda. De ellos, el 69 por ciento de acceso gratuito. En lo que se refiere a la oferta, es evidente la apuesta por el cine y las series, ya que 177 de dichas plataformas cuentan con largometrajes en su catálogo, en tanto que 36 apuestan por los cortometrajes y 125 se reparten 8.000 series. En lo que respecta al modelo de negocio, 148 ofrecen contenidos gratuitos sin publicidad ni suscripción, mientras que 132 ofrecen una suscripción con tarifa plana.

Esta tendencia de consumo se ha dejado sentir en el modelo de negocio de la televisión tradicional, que se ha visto forzada a reaccionar a lo largo de los años, tal y como ha señalado Fondevilla i Gascón (2009) en su análisis del peso de la televisión dentro de la oferta de triple play (Internet, telefonía y televisión). Así tenemos ejemplos como el de RTVE, que se ha tenido que replantear el diseño de su servicio bajo demanda —RTVE a la carta— y que en su día lanzó LOVEStv junto a Atresmedia y Mediaset, como respuesta al tirón de OTT como Netflix o HBO (Zarzalejos, 2019). En esta misma línea se posiciona Mediaset al plantear el cobro por contenidos premium en su plataforma digital a la carta Mitele, con funcionalidades similares a los OTT como las plataformas antes mencionadas (Cano, 2019).

Esta amplia implantación en el mercado de las plataformas de vídeo ha tenido una repercusión directa en los modelos de negocio imperantes. Hace una década, González Pascual (2009) señalaba que los servicios de vídeo bajo demanda eran el vector principal sobre el que diseñar un pronóstico de futuro del sector audiovisual.

En esta misma línea se pronuncia Scolari (2015), al señalar que las audiencias han evolucionado hacia un modelo pro-broadcasting confluyente en plataformas como Netflix, Amazon, Movistar+, y donde el modelo tradicional de televisión se va abandonando progresivamente, dando lugar a un consumo híbrido que combina elementos de ambos escenarios.

Este tipo de consumo se produce porque, como señalan Ortega, González y Pérez (2015), estamos ante un usuario renovado, principalmente joven, que ejerce un consumo intensivo y compulsivo a través de servicios de vídeo bajo demanda o de distribución de contenido, generalmente en dispositivos inteligentes y personalizables.

En ello sin duda han desempeñado un papel esencial las redes sociales. Como indican Ramos y Ortega (2018), de todas las actividades que realizan los usuarios en las redes sociales, la visualización de vídeos se ha convertido en uno de sus usos principales. A ello han contribuido servicios como Facebook Live e Instagram, donde los usuarios pueden emitir vídeos y grabaciones en directo.

Esta realidad del mercado se hace evidente cuando se observa que, a nivel global, casi tres cuartas partes de los usuarios que consumen vídeos en la red acceden a estos por medio de las plataformas sociales y de networking, y la mitad de ellos directamente a través de la red social (Ofcom, 2016).

Como indica Izquierdo Castillo (2012), esta convergencia mediática está transformando el modelo de negocio audiovisual, donde adquiere un peso determinante la distribución de contenidos (Ojer y Capapé, 2012), aspecto que ha merecido la atención de autores como Clares Gavilán (2014), quien ha abordado las políticas públicas ante los retos que supone la distribución, el vídeo bajo demanda y la influencia que en la penetración del mismo han tenido empresas como Netflix y HBO (Clares Gavilán y Medina Cambrón, 2018).

Además, se ha unido el acceso transnacional de las audiencias, facilitado por las alternativas online (Ryan y Hearn, 2010). Precisamente, la gran variedad de servicios que han venido surgiendo en Internet han llevado a Simpson y Greenfield (2009) a hacer una sistematización y ordenación en torno a las diferentes modalidades de transmisión de servicios audiovisuales en redes IP.

Dicho incremento en la oferta de contenidos a través de Internet ha impulsado a Arjona Martín y Victoria Mas (2011) a realizar un análisis de formatos y contenidos que, para asegurar la no discriminación, han de cumplir el conocido como principio de neutralidad tecnológica, evitando así reducir la velocidad de descarga de sitios que requieren grandes flujos de datos. Al tiempo que se garantiza que cualquier producto o servicio ha de ser accesible para el usuario a través de cualquier medio o plataforma, avalando la no marginación de contenidos.

En este sentido, autores como Cullell March (2010: 4) matizan que con dicha neutralidad se busca «asegurar un tratamiento regulador igualitario entre comunicaciones electrónicas evitando un cambio en el marco jurídico en función de la tecnología utilizada para la prestación del servicio». Dicha neutralidad implica además que la actividad reguladora ha de centrarse en los efectos que emanan del uso de la tecnología (Koops, 2006). Como señala Van der Haar (2007), el principio de neutralidad tecnológica ha de basarse en cuatro componentes: no discriminación, sostenibilidad, eficiencia y certeza del consumidor.

Todo ello ha derivado en la necesidad de tomar medidas en Europa encaminadas a regular el modelo de negocio generado en torno a los contenidos audiovisuales y la protección de los usuarios. En esta línea, y como parte de su estrategia para el mercado único digital, la Comisión Europea ha procedido a la revisión de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2010, de manera que se contemplen los servicios de intercambio de vídeo. Así pues, desde 2015 ha venido trabajando en un texto aprobado en noviembre de 2018 y que todavía tendrá que esperar para entrar en vigor, previsiblemente hasta 2021.

La nueva Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, aprobada en noviembre de 2018, establece un marco regulador que no sólo se aplicará sobre las televisiones, también las plataformas digitales como Netflix, YouTube, HBO, Amazon o Facebook tendrán que adaptarse a este nuevo escenario de la Unión Europea.

El objetivo de la UE es aplicar a las plataformas online reglas similares a las que ya regulan los 5.141 canales de televisión que existen en la Unión y lograr así un equilibrio entre la competitividad y la protección del consumidor. Además, se busca crear un marco normativo común que ofrezca garantías, frente a políticas regulatorias dispersas que generan inseguridad jurídica, tal y como apuntaba en su día García Castillejo (2012 y 2014) en el caso del mercado español.

Los retos reguladores que han supuesto los cambios en el sector audiovisual se reflejan en la evolución de la propia Directiva a lo largo de los años. En 1989 se centraba en las actividades de radiodifusión, en tanto que en 2007 diferenciaba entre servicios de comunicación audiovisuales tradicionales —como la televisión— y los de comunicación audiovisual a petición. En 2018 se diferencian varios tipos de servicios: servicios de comunicación audiovisual, de intercambio de vídeos y de medios sociales, dando respuesta a la actual configuración del mercado.

Según la Directiva, el servicio de comunicación audiovisual tiene como finalidad principal ofrecer programas al público en general, bajo la responsabilidad editorial de un prestador de servicios de comunicación, con objeto de informar, entretener o educar, a través de redes de comunicaciones electrónicas. Además, este servicio de comunicación audiovisual es tanto una emisión televisiva, como un servicio de comunicación audiovisual a petición que da la posibilidad a los usuarios de seleccionar el momento de acceso a los contenidos.

Tal y como se recoge en la Directiva, un servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma o plataforma de intercambio de vídeos, tiene como finalidad principal ofrecer al público programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas —sobre los que no tiene responsabilidad editorial el prestador de la plataforma— con objeto de informar, entretener o educar, a través de redes de comunicaciones electrónicas y cuya organización determina el prestador de la plataforma de intercambio de vídeos; entre otros medios con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación.

Por otra parte, se indica que la Directiva ha de aplicarse a aquellos servicios de medios sociales cuya oferta de programas y vídeos generados por los usuarios constituya una funcionalidad esencial de dicho servicio. Se considerará como tal siempre que el contenido audiovisual no sea meramente accesorio o constituya una parte mínima del servicio

Con las normas recogidas en 2018 en la Directiva se complementan las medidas establecidas en el Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015, en relación con el acceso a una Internet abierta, garantizando la neutralidad tecnológica y fomentando la capacidad de los usuarios para acceder a la información y distribuirla.

A este marco regulador se ha unido la Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 26 de marzo de 2019, sobre la propuesta de la Directiva acerca de los derechos de autor en el mercado único digital, que da a los creadores la capacidad de negociar acuerdos de licencia con plataformas de intercambio de vídeo en un entorno de mercado en el que los avances tecnológicos han dado origen a nuevos modelos de negocio y a la aparición de nuevos agentes implicados.

2. Objetivos e hipótesis

El presente artículo aborda cómo repercutirán en el modelo de negocio de los servicios audiovisuales bajo demanda y de intercambio de vídeo las medidas reguladoras recientemente aprobadas en Europa, tanto en lo que respecta a la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, como a la Directiva de Derechos de Autor, así como las implicaciones que tiene la denominada neutralidad tecnológica.

Para ello se han establecido los siguientes objetivos:

1. Analizar los aspectos más relevantes de la Directiva Europea de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2018, en lo que se refiere a los servicios audiovisuales bajo petición y a los de intercambio de vídeo.

2. Abordar cómo afectarán a las plataformas de intercambio de vídeo las directrices contempladas en la Directiva de Derechos de Autor (2019).

3. Profundizar en las implicaciones que tiene en el modelo de negocio de las plataformas la denominada neutralidad tecnológica.

4. Observar cómo están configuradas las principales plataformas que operan en el mercado español de servicios audiovisuales bajo petición y de intercambio de vídeos, de cara al nuevo marco regulador europeo.

Se parte de la hipótesis de que el nuevo marco regulador europeo —que afecta a los contenidos televisivos tradicionales y de pago, pero también a los servicios audiovisuales bajo petición y a los de intercambio de vídeo— tendrá una repercusión directa en los modelos de negocio de las plataformas; al tiempo que se establece un marco con mayor protección para los usuarios y creadores, más garantías en el uso y distribución de contenidos, y más transparencia.

3. Metodología

Para realizar el estudio se ha aplicado una metodología cualitativa. Se ha analizado la regulación de las plataformas de servicios audiovisuales bajo petición y de servicios de intercambio de vídeo en la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual).

Al mismo tiempo, se ha observado la evolución en el tipo de actividades reguladas en las diferentes modificaciones que se han ido produciendo a lo largo de los años hasta llegar a la Directiva de 2018 y que han dado repuesta a la propia dinámica del mercado audiovisual. Para ello, se ha partido de la Directiva de Televisión sin Fronteras de 1989 y se ha ido viendo la evolución en las modificaciones introducidas en 1997, 2007, 2010 y 2018.

También se han analizado las implicaciones de la Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 26 de marzo de 2019, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital y sus implicaciones en los servicios de intercambio de vídeo.

Atención ha merecido igualmente la evolución de las normativas europeas sobre neutralidad tecnológica. Se ha partido de la primera Directiva al respecto, del año 2009, para ir analizando los avances efectuados en dicho sentido hasta llegar a la situación imperante en 2019, con especial atención al Reglamento (UE) 2015/20120 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015.

Con el fin de apreciar las implicaciones de dichas directivas europeas en el mercado español, se ha procedido a un análisis de las diez principales plataformas de servicios audiovisuales bajo petición y de intercambio de vídeo que operan en España.

Las plataformas seleccionadas son: Movistar+, Vodafone TV, Orange TV y Sky TV España, que ofrecen servicios de pago por Internet (IPTV) y de Subscription Video on Demand (SVOD). En cuanto a los servicios exclusivamente de SVOD se ha seleccionado a Netflix, Amazon Prime Video, HBO y Filmin. En lo que respecta a las plataformas de Transactional Video on Demand (TVOD), que permiten comprar o alquilar un programa determinado, se ha incluido a la plataforma japonesa Rakuten TV. También se ha considerado a YouTube, la plataforma de intercambio de vídeos más importante del mundo y que fue adquirida por Google en 2006.

De acuerdo con los ámbitos de aplicación de las directivas analizadas, se ha elaborado una tabla de observación contemplando once campos: país de origen, tipo de servicio, pago por visión, suscripción, comunicación comercial, contenidos generados por usuarios, emisiones en directo, contenidos para menores, verificación de la edad de los usuarios, control parental y obligación de cumplir un porcentaje de producción europea.

4. Resultados

4.1 Incorporación de nuevos prestadores de servicios acorde a la Directiva Europea de Servicios de Comunicación Audiovisual

La nueva Directiva Europea de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2018, que deberán incorporar los Estados miembros a sus legislaciones nacionales, actualiza el marco normativo para adaptarse a la revolución que en los últimos años ha vivido el sector audiovisual, en el que han ido cambiando tanto los prestadores de servicios como los contenidos que ofrecen.

En cuanto a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, la nueva Directiva incorpora los servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas, que no estaban presentes en la Directiva de 2010, e incluye a todos aquellos cuya finalidad principal o la de algunas de sus partes disociables (como, por ejemplo, las partes autónomas de los periódicos en línea que ofrecen vídeos) consista en ofrecer al público programas, vídeos generados por usuarios o ambas cosas, con el fin de informar, entretener o educar. En este caso, el prestador de la plataforma no tiene responsabilidad editorial.

Entre estas plataformas de intercambio de vídeos, la nueva Directiva incorpora a los servicios de medios sociales, que se han convertido en un importante medio para compartir información, entretener y educar, en particular mediante el acceso a programas y a vídeos generados por usuarios. Estos incluyen redes sociales, blogs, microblogging y foros, entre otros.

Los nuevos prestadores se suman a los servicios de comunicación audiovisual contemplados en la Directiva anterior, que abarcan tanto las emisiones televisivas como los servicios de comunicación audiovisual a petición. En estos dos últimos, la responsabilidad editorial —«el control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización», según la Directiva de 2010— recae en el prestador de los mismos, pero no necesariamente la responsabilidad legal.

La nueva regulación, por tanto, amplía el abanico de prestadores de servicios y afecta a todos aquellos operadores que actualmente ofrecen contenido audiovisual: desde las cadenas de TV tradicionales (públicas y privadas, estatales y autonómicas) y sus plataformas en Internet, a las plataformas de servicio OTT, que distribuyen contenido sin necesidad de emplear los canales manejados por operadores clásicos como compañías de telecomunicaciones, televisión por cable o por satélite. Estas plataformas ofrecen cuatro tipos de servicios a petición:

1. FVOD (Free Video on Demand): distribuyen contenidos totalmente gratis, sin publicidad ni suscripción previa.

2. AVOD (Advertising Video on Demand): el usuario tiene acceso gratuito a los vídeos, pero éstos tienen inserciones de publicidad de pocos segundos (video inserts) que pueden reproducirse antes, durante o al final del vídeo. Por ejemplo, YouTube.

3. SVOD (Subscription Video on Demand): ofrecen un catálogo de programas por una tarifa plana o suscripción. El espectador paga una cuota mensual o anual y puede disfrutar de los contenidos sin publicidad. Por ejemplo, Netflix y Filmin.

4. TVOD (Transactional Video on Demand): permite comprar o alquilar un programa determinado. El usuario paga sólo por el contenido que quiere ver, que puede ser grabado o en directo. Por ejemplo, Rakuten TV.

Tal y como establece la Directiva de 2018 es necesario que los Estados miembros establezcan un registro de prestadores de servicios y prestadores de plataformas de intercambio de vídeos. Además, han de compartir periódicamente estos registros tanto con sus autoridades y organismos reguladores independientes como con la Comisión.

4.2 Papel de los Estados miembros respecto a las plataformas en un marco transnacional

La mayoría de los medios sociales —como Facebook, Instagram, Snapchat, Vimeo o YouTube— tienen un carácter transnacional y pueden alcanzar difusiones millonarias de sus vídeos y, especialmente, de sus emisiones en directo. Sirva como ejemplo de la magnitud de estas nuevas plataformas el festival de música de Coachella, celebrado en abril de 2018, que batió récords con los 41 millones de espectadores de 232 países diferentes que vieron en directo el concierto de la cantante Beyoncé (Lynch, 2018).

Al ser muchas de estas plataformas operadores transnacionales, la Directiva de noviembre de 2018 concreta algo más que la anterior los criterios para determinar si un prestador de servicio de comunicación se considera establecido en un Estado miembro u otro, lo que determinará a qué jurisdicción nacional deberá someterse. En este sentido, los Estados miembros de la UE podrán exigir a las plataformas sujetas a su jurisdicción el cumplimiento de normas estrictas o detalladas. Por ejemplo, en aras de la transparencia y con el fin de que el usuario conozca quién es el responsable del contenido, podrán obligarles a facilitar información relativa a su estructura de propiedad, incluidos los titulares reales.

Por su parte, los Estados miembros deberán establecer y mantener actualizada una lista de los prestadores de servicios de comunicación sujetos a su jurisdicción, que deberán comunicar a la Comisión Europea.

En caso de que varios Estados miembros no lleguen a un acuerdo sobre cuál de ellos tiene jurisdicción sobre un determinado operador, el asunto será sometido a la consideración de la Comisión, que podrá solicitar un informe al Grupo de Entidades Reguladoras Europeas para los Servicios de Comunicación Audiovisual (ERGA), creado en 2014 e integrado por representantes de las autoridades u organismos reguladores nacionales.

Asimismo, la nueva legislación también protege a los creadores y distribuidores de los contenidos, al instar a los Estados a garantizar que éstos no puedan ser objeto de superposiciones con fines comerciales ni de modificaciones sin el consentimiento expreso de los prestadores del servicio de comunicación.

4.3 Marco regulador de contenidos generados por usuarios

A la hora de regular los contenidos de plataformas de intercambio de vídeo, la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual (2018) equipara los contenidos generados por usuarios a los «programas audiovisuales» que aparecían en la anterior normativa de 2010, y entre los que se incluían largometrajes, manifestaciones deportivas, comedias de situación, documentales, programas infantiles y obras de teatro, entre otros.

Se ha tenido en consideración que este tipo de contenidos generados por usuarios son especialmente consumidos por los espectadores más jóvenes, y sus autores están evolucionando en muchos casos desde lo amateur hacia lo semi-profesional o profesional (como los youtubers).

Estos nuevos contenidos, que se someten a la Directiva de 2018, incluyen vídeos cortos y todo tipo de programas y material audiovisual generado por usuarios, fundamentalmente los distribuidos a través de medios sociales como Facebook, Instagram, Vimeo o YouTube, ya sea a través de vídeos grabados o emitidos en directo, como Snapchat, YouTube Live o Periscope Live. Por el contrario, quedan excluidos los vídeos cortos incluidos en el contenido editorial de las versiones electrónicas de periódicos y revistas, las imágenes animadas como los ficheros gráficos GIF, así como el contenido audiovisual ofrecido en sitios web privados o en comunidades de intereses no comerciales.

A la hora de regular los contenidos, la Directiva de Servicios Audiovisuales de 2018 establece que las medidas adecuadas para proteger a los menores y al público en general deben guardar relación con la organización de los contenidos, y no con los contenidos. En dicho sentido, ha de considerarse que una parte significativa de los contenidos difundidos a través de dichas plataformas no están bajo la responsabilidad editorial del prestador del servicio. Sin embargo, dichos prestadores determinan la organización de los contenidos, por lo que se les debe exigir la adopción de medidas encaminadas a la protección de los menores. También han de adoptar medidas orientadas a proteger al público en general de contenidos que inciten a la violencia, el odio o a infracciones penales.

Además, al igual que en los servicios de radiodifusión televisiva y en los de comunicación audiovisual a petición, en las plataformas de intercambio de vídeos es necesario facilitar información acerca de contenidos que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores. Al tiempo que se han de evitar contenidos que fomenten la violencia y el odio. Para ello, se podrán utilizar descriptores de contenidos, advertencias acústicas, símbolos visuales o cualquier otro medio técnico que describa la naturaleza del contenido. Teniendo presente que los contenidos de violencia gratuita o pornográficos estarán sujetos a medidas más estrictas.

Precisamente, para proteger a los menores de los contenidos más nocivos, se recogen una serie de medidas, como disponer de una funcionalidad para que los usuarios que suban vídeos declaren si contienen comunicaciones audiovisuales comerciales. También se establece la necesidad de operar herramientas de verificación de la edad de los usuarios, así como facilitar sistemas de control parental. Todo ello acompañado de un protocolo de reclamaciones transparente, eficaz y de fácil uso y de medidas de alfabetización mediática.

Importante también es garantizar un nivel suficiente de protección con respecto a las comunicaciones comerciales. Ello hace necesario que las comunicaciones comerciales en las plataformas de intercambio de vídeos estén claramente identificadas y respeten una serie de requisitos cualitativos básicos.

Precisamente en lo que se refiere a comunicaciones comerciales de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma hay que tener presentes que ya están reguladas por la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que prohíbe las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores.

Además, la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual precisa que, en las plataformas de intercambio de videos, los consumidores ya están protegidos frente a las comunicaciónes comerciales, relativas a tabaco y cigarrillos electrónicos, a través de la Directiva 2003/33/CE y de la Directiva 2014/40/UE.

En lo que se refiere al emplazamiento de producto, se deja claro que está permitido, si bien con algunas excepciones: no debe utilizarse en los programas de noticias y actualidad, los de asuntos del consumidor, los religiosos, ni en los programas infantiles.

Para la protección de los menores se contempla evitar la exposición de los niños a comunicaciones referidas a alimentos y bebidas cuya ingesta sea desaconsejable, al tiempo que se alienta a la autorregulación. En este sentido, empresas como YouTube, Twitter, Facebook y Microsoft han firmado un código de conducta por el que se comprometen a eliminar en menos de 24 horas los contenidos ofensivos.

Las medidas aplicadas para controlar los posibles contenidos nocivos nunca podrán suponer un control previo ni filtrado de los contenidos subidos, pero las empresas deberán establecer mecanismos transparentes y de fácil uso que permitan a los usuarios notificar a la plataforma los contenidos de riesgo, calificar los contenidos y poner reclamaciones si fuera necesario.

4.4 Medidas para la protección de la producción europea en los servicios de comunicación audiovisual a petición

Según el informe From cinemas to VOD: A case study of recent films (marzo de 2019), del Observatorio Europeo del Audiovisual, el porcentaje de películas europeas en plataformas ha ido en aumento en los últimos años, y constituye ya el 38 por ciento de los títulos únicos de la Unión Europea, si se computan una sola vez aunque aparezcan en los catálogos de distintos países, o el 28 por ciento si se tiene en cuenta cada catálogo por separado, ya que están presentes en menos catálogos que las películas producidas en Estados Unidos. Actualmente, hay más producción europea en servicios TVOD que en SVOD.

Esto explica que un aspecto que ha generado mucha expectación a efectos regulatorios sea precisamente el de la producción europea. Hasta ahora sólo las televisiones tradicionales estaban obligadas a dedicar un porcentaje a producción y distribución de obras europeas.

En este sentido, una de las novedades más significativas de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2018 es que todos los prestadores de servicios de comunicación audiovisual bajo demanda (o a petición) pasan a estar obligados a disponer de al menos un 30 por ciento de obras europeas en sus catálogos, por lo que este requisito supone una novedad especialmente para los grandes operadores internacionales como Netflix, Amazon Prime Video y HBO, así como para los de próxima incorporación, como es el caso de Apple TV+ o Disney+. Los servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas y los de medios sociales no están incluidos en este apartado.

Además, los Estados podrán exigir a las plataformas una contribución financiera al desarrollo de la producción audiovisual europea mediante inversiones directas en contenidos y aportaciones a fondos nacionales. Estas exigencias podrán hacerse extensivas a aquellos prestadores de servicios de comunicación dirigidos a audiencias situadas en sus territorios, pero establecidos en otros Estados miembros, y deberá ser siempre proporcional a sus ingresos por vídeo a la carta en ese país.

4.5 Nuevo marco regulador europeo de los derechos de autor en las plataformas de intercambio de vídeo

El 26 de marzo de 2019 el Parlamento Europeo aprobó la Directiva de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital, impulsada por la rápida evolución tecnológica que transforma la manera en que se crean, producen, distribuyen y explotan las obras, dando lugar a nuevos modelos de negocios y agentes. El espíritu de la Directiva es estimular la innovación, la creatividad, la inversión, y la producción de nuevos contenidos en un marco que respete los derechos de autor.

Dicho marco regulador ha tomado en consideración uno de los sectores que más aceptación tiene en lo que a consumo de contenidos se refiere en el entorno digital, como son las plataformas de intercambio de vídeo.

Esta nueva directiva establece en su artículo 17 que las plataformas tienen la obligación de contar con una licencia de los titulares de derechos para difundir públicamente los contenidos que suben sus usuarios. De tal manera que las plataformas son jurídicamente responsables si alojan contenidos por los que no han pagado debidamente al autor.

A falta de licencia, las plataformas han de esforzarse para evitar acoger contenidos piratas y para ello, se deben establecer filtros de contenidos. La misión de estos filtros es revisar todo lo que se sube a la red y bloquear los contenidos que den positivo por copyright. De tal manera que se deja en manos de algoritmos el filtro para decidir qué se publica y qué no.

Tal y como se contempla en dicho artículo 17, en caso de que no se conceda una autorización, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, a menos que, según consta en el apartado 4: a) demuestren que han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización; b) hagan un esfuerzo por garantizar la no disponibilidad de la obra; y c) hayan actuado para inhabilitar el acceso a las obras y retirarlas del sitio web, evitando que se carguen en el futuro.

Habrá excepciones en dicho sentido en el caso de las plataformas que tengan menos de tres años, cuyo volumen de negocio anual sea inferior a diez millones de euros y cuyo promedio de visitantes únicos mensuales no rebase los cinco millones. En este caso sólo será aplicable lo especificado en la letra a) del apartado 4 del artículo 17, es decir, si han hecho un esfuerzo para conseguir la autorización. En cualquier caso, se tendrá en consideración el tipo y magnitud del servicio, la audiencia y la disponibilidad de medios y su coste.

En el artículo 13 se establece que los Estados miembros velarán por que las partes que se enfrenten a dificultades relacionadas con la concesión de licencias de derechos en servicios de vídeo a la carta pueden contar con la asistencia de un organismo imparcial o de mediadores, estos prestarán asistencia a las partes en sus negociaciones y las ayudarán a alcanzar un acuerdo.

4.6 La neutralidad tecnológica y el margen de maniobra del ‘Zero Rating’

En la Directiva 2009/140/CE se estableció por primera vez la neutralidad tecnológica como principio básico de regulación de las comunicaciones electrónicas propias de un entorno convergente. Posteriormente, el Parlamento Europeo aprobó la resolución del 17 de noviembre de 2011 sobre Internet abierto y neutralidad de la red en Europa. En 2013 se aprobó el Reglamento del Mercado Único de las Comunicaciones Electrónicas y en noviembre de 2015 el Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento y del Consejo por el que se establecían medidas en relación con el acceso a una Internet abierta y tarifas al por menor para comunicaciones intracomunitarias reguladas.

Un aspecto que adquirió especial relevancia en dicho marco regulador fue la neutralidad tecnológica, encaminada a los efectos que emanan del uso de la tecnología, evitando efectos de discriminación y favoreciendo el desarrollo de las TIC. De tal manera que cualquier producto o servicio ha de ser accesible al usuario a través de cualquier medio o plataforma, garantizando la no discriminación de contenidos.

Ha de tenerse presente que el principio de neutralidad tecnológica ha de inspirar la actividad reguladora de las autoridades nacionales, teniendo en cuenta que la regulación tecnológica debe prestar atención a los efectos de las acciones, y no a las acciones y a los medios por ellos mismos. Lo que implica que la actividad reguladora más que centrarse en la tecnología, ha de hacerlo en los efectos que emanan de su uso.

Una trampa a dicha neutralidad tecnológica se encuentra en el denominado Zero Rating o Tasa Cero. Esta tasa es fruto de la transposición de las normativas europeas a los diferentes Estados miembros, ya que en dicho proceso se dejan márgenes de maniobra a las empresas. Dicha tasa permite a las operadoras atraer a los clientes con determinada oferta de servicios y establecer tarifas por categorías de servicios.

Una Tasa Cero que limite la velocidad de las aplicaciones que no estén dentro de la oferta no está permitida. Sí se puede establecer dicha tasa para una categoría determinada de aplicaciones, como es el caso de Vodafone Pass, que posibilita el acceso ilimitado por categorías sin impedir el uso de otras aplicaciones que no están en el Zero Rating. En dicha oferta se diferencia entre:

1. Video Pass: HBO, Vodafone TV Online, Netflix, Vevo, Fox News, Youtube, Vimeo, Dailymotion, Youtube Kids, Rakuten TV y Twitch.

2. Music Pass: Apple Music, SoundCloud, Napster, Spotify, Deezer y Tidal.

3. Social Pass: Facebook, Instagram, Twitter, Linkedin, Snapchat, Tinder, Flickr, Tumblr, Grindr, Badoo, Meetic, Periscope y Adopta un tío.

4. Maps Pass: Google Maps, Google Earth, Waze, Here, Tomtom y Coyote App.

Otras empresas como Symio, Freedrompop y Orange también han adaptado sus tarifas a estas prácticas del Zero Rating. Hecho que puede condicionar el modo de consumo por parte de los usuarios, ya que dicho consumo se inclinará presumiblemente hacia aplicaciones que no conlleven consumo de datos con costes.

Este tipo de prácticas llevaron en 2016 a que el Organismo de reguladores europeos de comunicaciones electrónicas (BEREC) aprobara una serie de directrices para una aplicación armonizada de neutralidad en la red, proporcionando orientación sobre el cumplimiento a las autoridades nacionales de regulación, al tiempo que aportaba criterios para evaluar el impacto de las ofertas en los mercados y usuarios finales. En dichas directrices se establece que las prácticas comerciales que limiten los derechos de los usuarios están prohibidas.

Dicha Tasa Cero, según la International Federation of Library Associations and Institutions (IFLA), supone una discriminación positiva, en tanto que con ella se orienta la elección de los usuarios, pudiendo suponer una ventaja para determinados proveedores de contenidos frente a otros.

Es evidente que el debate sobre si la Tasa Cero supone una violación o no del principio de neutralidad tecnológica sigue abierto. En dicho sentido hay quien considera que se limitan las opciones de los usuarios para acceder a las plataformas, priorizando el uso de aquellas que forman parte de la oferta Zero Rating. Otros consideran que dicha neutralidad no se viola, en tanto que no se prioriza un tráfico sobre otro desde el punto de vista de gestión de la red.

4.7 El mercado de las plataformas en España ante el nuevo marco regulador europeo

El nuevo marco regulador europeo para los servicios audiovisuales bajo petición y los de intercambio de vídeo afectará plenamente a las plataformas que están operando en España. Por ello, en el presente trabajo se ha procedido a analizar cuál es la situación actual de dichas plataformas con respecto a factores cuya regulación se contempla en las directrices europeas objeto de estudio y qué adaptación tendrán que afrontar al respecto.

Para realizar el análisis se ha procedido a una selección de las principales plataformas que operan en España en función de su volumen de negocio y número de suscriptores o usuarios. Algunas de ellas —como Netflix, HBO o Filmin— ofrecen sus contenidos por separado o incluidos en otras plataformas como Movistar+ o Vodafone TV.

Cuatro de ellas —Movistar +, Vodafone TV, Orange TV y Sky TV España— ofrecen dos servicios: TV de pago por Internet (IPTV) y Subscription Video on Demand (SVOD). El mercado español de la IPTV se encuentra dominado por Movistar+, que posee un 54 por ciento de cuota de mercado y encabeza el ranking por número de suscriptores, con 4.090.032 abonados en 2018. Vodafone contaba ese mismo año con 1.292.992 abonados y Orange con 689.581. Estos operadores incluyen en sus ofertas contenidos de otras plataformas como Filmin, Netflix y HBO España. La británica Sky fue la última en ofrecer estos dos servicios en España a nivel nacional. Otros operadores como Euskaltel o Telecable limitan su oferta a determinadas comunidades autónomas.

En cuanto a los servicios exclusivamente de SVOD, se han incluido Netflix, Amazon Prime Video, HBO y Filmin, que ofrecen un catálogo de programas por suscripción. Al frente de este mercado se encuentra Netflix, que comenzó a operar en España en octubre de 2015 desde Estados Unidos, donde tiene su sede. La compañía no facilita datos de suscriptores desglosados por países, pero el estudio Televidente Now de 2018, elaborado por The Cocktail Analysis, estima que en España un total de 6.391.000 personas pagan por ver Netflix (sumando a los que abonan la totalidad de la suscripción y a quienes comparten cuenta), seguido de la plataforma del gigante del comercio electrónico, Amazon Prime Video, con 3.687.000 (como parte de su suscripción a Amazon Prime), y de HBO con 1.229.000 (bajo la oferta de Vodafone TV & HBO).

Por último, la plataforma española Filmin combina la oferta de SVOD con algunos contenidos que se pueden adquirir aparte como TVOD. Y la plataforma japonesa Rakuten TV, que compró en 2017 a la española Wuaki.tv, permite comprar o alquilar un programa determinado, o acceder a los contenidos por suscripción. También Movistar +, Orange TV y Vodafone TV ofrecen servicios TVOD, o de pago por visión, en concreto de alquiler de películas.

Se ha considerado también a YouTube, la plataforma de intercambio de vídeos más importante del mundo. Según el estudio Digital 2009 Global Digital Overview, elaborado por We are social y Hootsuite en enero de 2019, YouTube es la segunda red social con más usuarios (1.900 millones), sólo superada por Facebook (2.200 millones). Asimismo, es la red preferida por los españoles (89 por ciento), seguida de Whatsapp (87 por ciento), Facebook (82 por ciento), Instagram (54 por ciento) y Twitter (49 por ciento). Esta plataforma resulta además de especial interés al tratarse de un medio social, ya que la Directiva de Servicios Audiovisuales de 2018 incorpora a los servicios de medios sociales.

De cada una de las diez plataformas estudiadas se han analizado once variables, que se recogen en el siguiente cuadro:

Cuadro 1. Principales plataformas de servicios audiovisuales bajo petición y de intercambio de vídeo que operan en España.

	Movistar+	Vodafone TV	Orange TV	Sky TV España	Netflix
País de origen	España	España	España	Reino Unido	Estados Unidos
Tipo de servicio	IPTV, SVOD y TVOD	IPTV, SVOD y TVOD	IPTV, SVOD y TVOD	IPTV y SVOD	SVOD
Pago por visión	SÍ	SÍ	SÍ	NO	NO
Suscripción	SÍ	SÍ	SÍ	SÍ	SÍ
Comunicación comercial	SÍ (identificada)	NO	NO	NO	NO
Contenidos generados por usuarios	NO	NO	NO	NO	NO
Emisiones en directo	SÍ	SÍ	SÍ	SÍ	NO
Contenidos para menores	SÍ	SÍ	SÍ	SÍ	SÍ
Verificación edad usuarios	NO	NO	NO	NO	NO
Control parental	SÍ	SÍ	SÍ	SÍ	SÍ
Obligación % producción europea	SÍ	SÍ	SÍ	SÍ	SÍ

	Amazon Prime Video	HBO España	Filmin	Rakuten TV	YouTube
País de origen	Estados Unidos	Estados Unidos	España	Japón	Estados Unidos
Tipo de servicio	SVOD	SVOD	SVOD y TVOD	SVOD y TVOD	Intercambio vídeos
Pago por visión	No	No	Sí	Sí	No
Suscripción	Sí	Sí	Sí	Sí	No
Comunicación comercial	No	No	No	No	Sí (identificada)
Contenidos generados por usuarios	No	No	No	No	Sí
Emisiones en directo	No	No	No	No	Sí
Contenidos para menores	Sí	Sí	Sí	Sí	Sí
Verificación edad usuarios	No	No	No	No	No
Control parental	Sí	Sí	Sí	Sí	Sí
Obligación % producción europea	Sí	Sí	Sí	Sí	No

Fuente: elaboración propia.

En lo que respecta al país de origen de las diez plataformas objeto de estudio, sólo cuatro son empresas españolas, otras cuatro son de Estados Unidos, una de Reino Unido y una de Japón, pero todas ellas tendrán que adaptarse al nuevo marco europeo al operar en España.

Las cuatro primeras (Movistar +, Vodafone TV, Orange TV y Sky TV España) ofrecen tanto IPTV como SVOD. Tres (Netflix, Amazon Prime Video y HBO) proporcionan solo SVOD, dos (Filmin y Rakuten TV) SVOD y TVOD, y, por último, YouTube es una plataforma de intercambio de vídeos.

En cuanto al pago por visión, Movistar+, Vodafone TV y Amazon Prime Video lo ofrecen además del resto de sus servicios, así como Filmin y Rakuten TV. Mayor es la oferta en lo que se refiere a servicios de suscripción (el usuario debe pagar una cuota mensual para poder acceder a los contenidos). Este es el caso de nueve de las diez plataformas objeto de estudio. Solo YouTube no lo ofrece. Por su parte, Filmin y Rakuten TV permiten al usuario las dos opciones: suscribirse o pagar por cada visionado.

En lo referente a si la plataforma incluye o no comunicación comercial, sólo dos lo hacen (Movistar+ y YouTube). En ambos casos la publicidad está claramente identificada, tal como exige la normativa. En cuanto a si incluye contenidos generados por usuarios (UGC), de las plataformas analizadas, sólo YouTube lo hace, como es el caso de la mayoría de los medios sociales.

Al presentar atención a las emisiones en directo, todos los servicios de IPTV las ofrecen, así como el servicio de intercambio de vídeos de YouTube.

Ya se ha mencionado que los jóvenes y los menores de edad son usuarios habituales de este tipo de plataformas, por lo que todas las que se analizan incluyen contenidos dirigidos a menores. Sin embargo, ninguna de ellas permite verificar la edad de los usuarios, tal como sugiere la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2018, aunque todas ofrecen distintos sistemas de control parental para evitar que los menores puedan acceder a contenidos nocivos. Es previsible que en los próximos años se desarrollen herramientas que permitan verificar la edad de los usuarios que intenten acceder a determinados contenidos.

Por último, todas las plataformas objeto de estudio deberán cumplir con la obligación de disponer de al menos un 30 por ciento de obras europeas en sus catálogos, salvo YouTube porque es un servicio de intercambio de vídeos y un medio social.

5. Discusión y conclusiones

El nuevo marco regulador a nivel europeo objeto de estudio es fruto de la propia configuración del mercado audiovisual y televisivo, en el que se ha hecho necesario dar cabida a un fenómeno de gran penetración en el mercado como son los servicios audiovisuales bajo petición y los de intercambio de vídeo.

Las nuevas medidas reguladoras vienen a dar respuesta a un mercado dinámico, que supone grandes retos normativos de naturaleza global. Su finalidad es sentar las bases para lograr una igualdad de oportunidades en torno a la digitalización, tanto para los ciudadanos, como para las empresas y los territorios. Se busca garantizar el libre acceso a los servicios digitales en toda Europa y un trato equitativo y no discriminatorio en la prestación de los mismos, salvaguardando los derechos de los usuarios finales y de los creadores y distribuidores de contenidos.

Tal y como se contempla en la hipótesis de partida, con todo ello se ha dado lugar a un marco normativo en el que se refuerzan las garantías de transparencia de cara a los usuarios. Al tiempo que se presta especial atención a la protección del público infantil y juvenil con respecto a los contenidos generados por usuarios, estableciéndose que dichas medidas de protección han de guardar relación con la organización de los contenidos y no con los contenidos como tales.

A todo ello se unen nuevas medidas encaminadas a proteger los derechos de autor, ya que se establece que las plataformas de intercambio de vídeo son jurídicamente responsables si alojan contenidos por los que no han pagado debidamente al autor y a falta de licencia las plataformas han de esforzarse para evitar acoger contenidos piratas, para lo que se han de establecerse filtros de contenidos.

A la adaptación que requiere la nueva normativa no son ajenas las plataformas objeto de estudio que operan en España, que necesitarán una adecuación al nuevo escenario europeo, que además de las medidas acordes en este sentido que ya vienen aplicando habrán de considerarse nuevas medidas sobre contenidos ofertados, verificación de la edad de usuarios, derechos y obligaciones en el caso de vídeos generados por usuarios y cumplimiento del porcentaje de producción europea.

Junto a dichas plataformas de intercambio de vídeos se consideran también los servicios de medios sociales, que ofrecen todo tipo de contenidos y, especialmente, material audiovisual generado por usuarios. Estos prestadores deberán adaptarse igualmente a la nueva normativa. Hay que tener en cuenta, en este sentido, que una parte significativa de los contenidos que difunden no están bajo la responsabilidad editorial del prestador del servicio. Sin embargo, dichos prestadores determinan la organización de los contenidos, por lo que la UE establece que deberán adoptar medidas encaminadas a la protección específica respecto a contenidos que inciten a la violencia, el odio o a infracciones penales.

En lo que se refiere a las medidas para la protección de la producción europea, éstas sólo afectan a los servicios de comunicación audiovisual a petición, que estarán obligados a disponer de al menos un 30 por ciento de obras europeas en sus catálogos. Los de intercambio de vídeos a través de plataformas y los de medios sociales no están incluidos en este apartado.

Los Estados también podrán exigir a las plataformas que operen en sus territorios una contribución financiera al desarrollo de la producción audiovisual europea mediante inversiones directas en contenidos y aportaciones a fondos nacionales. En este sentido, los Estados miembros podrán exigir a las plataformas sujetas a su jurisdicción el cumplimiento de normas estrictas o detalladas, y deberán mantener actualizada una lista de los prestadores de este tipo de servicios sujetos a su jurisdicción, que deberán comunicar a la Comisión Europea.

Todo ello en un entorno de respeto a la neutralidad tecnológica, en el que impere la no discriminación, de manera que todo producto o servicio sea accesible para los usuarios a través de cualquier plataforma. Al tiempo que se evite poner en peligro la competencia y la elección del usuario con la denominada Tasa Cero.

Estamos pues ante medidas encaminadas claramente a equiparar estas plataformas con las cadenas de televisión tradicionales, aportar transparencia en el mercado, mayor protección a los usuarios, una clara defensa de los derechos de creadores de contenidos y garantías de no discriminación, tanto en el acceso como en la distribución de contenidos.

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